“二选一和大数据杀熟或被认定垄断 反垄断指南征求意见稿全文”

在网络平台为“双11”王者的你争我夺的关键时刻，监管部门又出了一拳——近日，市场监管总局就《平台经济行业反垄断指南》征求意见，其中“二选一”

这些都是《反垄断法》明确禁止的行为。

“二选一”等行为被定性为滥用市场支配地位

迫使企业“二选一”是当前平台经济快速发展过程中最具争议的行为之一。 但是，关于“二选一”是滥用市场支配地位还是市场竞争中的正常手段，一直以来都存在争议，平台高管之间爆发过口水战。

对此，《反垄断指导原则》首次确定要求交易对方在竞争性平台之间进行“二选一”或其他具有相同效果的行为，将被认定为滥用市场支配地位，构成限定交易行为。

另外，限定交易对象进行独家交易的交易对象只能与其指定的经营者进行交易的限定交易对象不得与特定经营者进行交易，被认定为构成限定交易。

《反垄断指南》进一步指出了解体是否构成限定交易的两种情况。

一是平台经营者通过搜索降级权、流量限制、技术故障、保证金抵扣等惩罚性措施实施的限制，由于直接损害市场竞争和顾客利益，通常可以认定构成限定交易行为。 这是大家都很熟悉的操作。

另外，《反垄断指导原则》规定，另一种具有隐蔽性的限定交易操作，即平台经营者以补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励方式实施的限制，仅限于平台内经营者、顾客利益

“大数据杀熟”属于实行差别待遇

同样的商品，不同的客户下单，有不同的价格。 而且，大多数情况下，老客户，对价格不敏感的客户价格更高。 这种情况被客户愤慨地称为“大数据杀熟”，但在一些平台经营者口中，却是正常的“差异化定价”。

对此，《反垄断指导原则》指出，具有市场支配地位的平台经济行业经营者对交易条件相同的交易对方没有正当理由，根据大数据和算法，根据交易对方的支付能力、偏好、习性等，确定差异交易价格或 确定对新老交易对方实行差异交易价格或其他交易条件，属于实行差别待遇，排除、限制市场竞争。

此外，实施差异标准、规则、算法或实施差异支付条件和交易方法，也属于实施差异待遇。

《反垄断指导原则》还确定，“条件相同”意味着交易对方之间在交易安全、交易价格、信用状况、交易环节、交易持续时间等方面没有实质性的影响交易的差异。 也就是说，在客户端，除了信用状况以外，交易历史、个人偏好、习性等方面的差异不应成为平台实施差别定价的借口。

交易额、招聘时间、经营者财力、顾客粘性都可以用于认定市场的支配地位

一般来说，认定具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，首先需要定义相关市场，拆解经营者是否在相关市场具有支配地位，根据案例情况具体拆解是否构成滥用市场支配地位的行为。

但是，平台经济涉及众多主体，业务类型多而杂，竞争动态，界定平台经济行业的相关商品市场和相关区域市场更是多而杂。 迄今为止，对于平台经济如何被认定为市场支配地位，还没有做出规定。

《反垄断指南》首次提出，结合平台经济优势，可以具体考虑以下因素:

(一)经营者的市场份额及相关市场竞争情况。 可以考虑交易金额、交易数量、客户数量、点击量、招聘时间、其他指标占相关市场的比例，也可以考虑其市场份额持续的时间。

(2)经营者支配市场的能力。 可以考虑该经营者控制上下游市场的能力、其他经营者进入相关市场的能力、相关平台的经营模式、互联网效应、佣金、流量或其他交易条件的影响或决定的能力等。

(三)经营者的财力和技术条件。 可以考虑该经营者的投资者状况、资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和解决相关数据的能力，以及该财力和技术条件在多大程度上能够促进经营者业务的扩张或市场地位的巩固和维持等。

(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖度。 可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间、锁定效应、顾客粘性、其他经营者转移到其他平台的可能性以及转换价格等。

(五)其他经营者进入相关市场的难度。 可以考虑平台的规模效应、资金投入规模、技术壁垒、顾客多栖性、数据获取价格、顾客习性等。

(六)其他因素可以考虑根据平台经济优势认定经营者具有市场支配地位的其他因素。

特别值得一提的是，《反垄断指导原则》认为，在特定情况下，只要直接事实证据充分，依靠市场支配地位才能实施的行为相当长期且损害效果明显，难以准确定义相关市场条件，不定义相关市场 (综合媒体报道)